Ecco perché Bankitalia dovrà rispettare la sentenza Lexitor.
Come analizzato in precedenza su questo blog, con la l. n. 106 del 23 luglio 2021, di conversione, con modificazioni, del d.l. 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. Decreto “Sostegni bis”), è stato riformulato l’art. 125 sexies del TUB con lo scopo di congelare gli effetti della nota sentenza della CGUE Lexitor dell’11 settembre 2019 che riconosceva il diritto del consumatore di ottenere una riduzione del costo complessivo del credito in caso di estinzione anticipata di un finanziamento per tutti i contratti, anche antecedenti all’11 settembre 2019.
Con la nuova formulazione, il legislatore ha previsto l’applicazione della Lexitor solo per i contratti futuri mentre, con riferimento a quelli del passato, si applica il vecchio testo dell’art. 125 sexies e la normativa secondaria di Banca d’Italia vigente alla data di sottoscrizione dei contratti. In altri termini, poiché la normativa secondaria di Bankitalia vigente dal 2009 al 2019, distingueva tra costi up front e recurring, limitando il rimborso solo a questi ultimi, il legislatore ha così voluto fare un regalino alle banche introducendo una norma dai molteplici profili di incostituzionalità con la speranza che queste potessero evitare di procedere alle restituzioni per tutti i contratti ante legge del 23.07.2021.
La reazione delle finanziarie non si è fatta attendere: Compass Banca, dopo aver subito una pesante pronuncia con l’ordinanza del Tribunale di Milano del 3 novembre 2020, negli ultimi mesi si era adeguata ai principi della Lexitor ed aveva provveduto a rimborsare i propri clienti nonché ad adempiere alle decisioni dell’ABF che, in prima battuta, non aveva rispettato. Tuttavia, oggi, forte del testo normativo, riscontra le richieste di pagamento riportando il nuovo art. 125 sexies e negando il rimborso dei costi up front.
Ci sono però altre finanziarie, tra cui Fiditalia, che continuano a riconoscere il rimborso dei costi up front consci del fatto che la questione Lexitor è tutt’altro che risolta. Ve ne sono tante altre, invece, che prima di adottare una nuova policy sul tema sono in trepidante attesa di ciò che dirà Bankitalia. È molto probabile che l’organo di vigilanza adotterà una nuova circolare esplicativa diretta agli intermediari e, di conseguenza, anche l’Arbitro Bancario Finanziario, attraverso il Collegio di Coordinamento, dovrà pronunciarsi alla luce del nuovo dettato normativo. Gli istituti bancari, soprattutto quelli che non hanno rispettato le decisioni adottate in applicazione della Lexitor, si aspettano che con una nuova decisione dell’ABF, in linea con la loro aspettativa di “cassare” la sentenza Lexitor, possano essere “riabilitati” dalla macchia di essere intermediari inadempimenti e guardare al futuro con la serenità di chi ha vinto una battaglia, calpestando i diritti dei consumatori.
Ma questo esito non è così scontato.
Se per un verso l’emendamento “salva finanziarie” è stato il frutto di una fortunata serie di eventi per le banche che ha portato ad un’approvazione del testo in Senato, dopo che nessuno se n’è accorto alla Camera, senza alcuna possibilità di modificarlo perché blindato dalla fiducia posta dal governo, per altro verso i tecnici di Bankitalia sanno molto bene che la norma presenta molteplici profili di incostituzionalità e che sarà davvero difficile adottare una circolare con la quale si invitano gli intermediari a disapplicare la normativa europea a favore di una normativa secondaria proveniente da un organo di vigilanza. E così anche il Collegio di Coordinamento dell’ABF che, con la decisione dell’11.12.2019, aveva risolto qualsiasi dubbio interpretativo anche futuro. Occorre ricordare come il Collegio ha chiarito che “che le sentenze interpretative della CGUE, per unanime riconoscimento hanno natura dichiarativa e di conseguenza hanno valore vincolante e retroattivo per il Giudice nazionale (non solo per quello del rinvio, ma anche per tutti quelli dei Paesi membri della Unione, e pertanto anche per gli Arbitri chiamati ad applicare le norme di diritto), non può dubitarsi che detta interpretazione sia ineludibile anche nel caso di specie, sottoposto com’è sia all’art.121, comma 1 lettera e) del TUB, che indica la nozione di costo totale del credito in piena aderenza all’art.3 della Direttiva, sia all’art.125 sexies TUB che, dal punto di vista letterale, appare a sua volta fedelmente riproduttivo dell’art.16 par.1 della stessa Direttiva”. Ma v’è di più: ha inoltre evidenziato che “la scelta della CGUE si è orientata in quest’ultima direzione in forza di una serie di considerazioni, non suscettibili di sindacato in questa sede”.
Dunque la reviviscenza della normativa secondaria di bankitalia del 2009 e del 2011 – che escludeva il ristoro dei costi up front – è una circostanza che non può concretarsi in alcun modo e ciò non solo perché, diversamente, andrebbero cestinate le lezioni di diritto costituzionale tenute dai docenti italiani durante i primi incontri con le matricole di giurisprudenza, ma anche perché è il medesimo Collegio dell’ABF che, attraverso un articolato e lineare ragionamento, risolve anche i dubbi interpretativi che sarebbero potuti sorgere in merito all’applicazione dell’art. 125 sexies in vigore sino al 23.07.2021. Ed invero, l’ABF afferma che sussiste un chiaro “dato di realtà, rappresentato dalla incombente esistenza di una norma interna che, alla luce della interpretazione datane dalla CGUE con la sentenza Lexitor, deve intendersi oramai funzionale alla ripetibilità di “tutti i costi” facenti parte della nozione di costo totale del credito, in caso di estinzione anticipata del finanziamento. Anche perché il primato del diritto europeo, che è sancito nell’art.11 della Costituzione, collide frontalmente con la idea, alquanto singolare, secondo la quale la sentenza Lexitor non sarebbe applicabile in Italia per il fatto di essere un Paese dotato di un maturo e dettagliato apparato normativo (secondario) e giurisprudenziale orientato alla diversificazione dei costi ripetibili: quasi che le sentenze interpretative della CGUE, anziché essere destinate sempre alla armonizzazione delle discipline di tutti i Paesi aderenti, potessero ritenersi selettivamente dedicate solo a taluni di essi.”
Donde, la normativa secondaria del 2009-2011 non sarebbe mai dovuta essere adottata ed applicata perché incompatibile con il diritto europeo così come interpretato dalla CGUE e tale assunto è pacificamente evidenziato dal Collegio nella parte in cui afferma che “Ne discende che l’art.125 sexies TUB, integrando la esatta e completa attuazione dell’art.6 della Direttiva, come questa va letto e applicato nel senso indicato dalla CGUE, come se dicesse cioè (anzi, come se avesse detto fin dalla sua origine) che il diritto alla riduzione del costo del credito in caso di anticipata estinzione del finanziamento coinvolge anche i costi up front, al di là di ogni differenza nominalistica o sostanziale, pur esistente, con gli altri costi.”
Da ciò ne consegue che il Collegio di Coordinamento ha già chiarito la portata interpretativa dell’art. 125 sexies nella sua vecchia formulazione, da applicare con riferimento ai contratti estinti ante 23.07.2021, riconoscendo che la sentenza della CGUE ha efficacia retroattiva tale da dover considerare l’art. 125 sexies nel senso di riduzione del costo del credito di tutti i costi a partire dalla sua entrata in vigore. Tra le righe, si evince come la normativa secondaria, che qualche fine giurista vorrebbe far assurgere incredibilmente a fonte primaria del diritto, non può essere applicata oggi così come non poteva essere adottata ed applicata prima perché incompatibile con il diritto europeo e con la normativa nazionale vigente.
Ma se ciò non bastasse, occorre ricordare la recente ordinanza della Corte di Cassazione 28.9.2020 n. 20.464, con la quale si statuisce che “gli atti e circolari della Banca d’Italia debbono comunque rispettare le norme di legge (costituzionale e ordinaria), posto che si tratta di atti a queste comunque soggetti. Con la conseguenza che, nel caso di riscontrata violazione di legge da parte di uno di questi atti, si «imporrebbe … al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità» degli stessi «e di disapplicarli»
Dunque, è chiaro che se il giudice italiano giammai potrebbe applicare la normativa secondaria di Banca d’Italia del 2009-2011 perché viola norme di diritto europeo allo stesso tempo non lo potrebbe fare nemmeno il Collegio di Coordinamento che per sua natura decide secondo diritto.
In conclusione, a meno che il sistema bancario non voglia farsi un ordinamento tutto suo, deve prendere atto che la nuova norma non risolve in alcun modo la questione ma che anzi legittima ancor di più l’interpretazione della CGUE e che sarà molto difficile che l’organo di vigilanza possa ritornare sui propri passi a meno che non voglia applicare una norma contra legem, come già chiarito con i suoi atti all’indomani della Lexitor.
Sarà forse questo il motivo per cui le bottiglie di champagne stappate il 24 luglio negli ambienti bancari per festeggiare l’approvazione della norma sapevano di tappo e non erano nemmeno di buona qualità.
avv. Fabrizio Monopoli
