Come già paventato all’indomani della pubblicazione della l. n. 106 del 23 luglio 2021, di conversione, con modificazioni, del d.l. 25 maggio 2021, n. 73 (c.d. Decreto “Sostegni bis”), con cui è stato riformulato l’art. 125 sexies del TUB con lo scopo di congelare gli effetti della nota sentenza della CGUE Lexitor, era imponente il rischio di un giudizio di legittimità costituzionale della norma approvata.
Tant’è che con ordinanza del 2 novembre 2021, il Tribunale di Torino – Giudice Astuni – ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata, rinviando gli atti del processo alla Corte costituzionale, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11-octies del d.l. 25 maggio 2021, n. 73, per contrasto con gli arti. 3, 11 e 117, primo comma, della Costituzione, nelle parti in cui:
- prevede che alle estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto continuano ad applicarsi le disposizioni dell’articolo 125-sexies del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza della Banca d’Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti;
- limita ai contratti sottoscritti successivamente all’entrata in vigore della legge il principio, espresso nell’art. 16 par. 1 della direttiva 2008/48/Ce, come interpretata dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea in data 11 settembre 2019 C-383/18 e recepito nel novellato art. 125-sexies comma 1 TUB che il consumatore che rimborsa anticipatamente, in tutto o in parte, l’importo dovuto al finanziatore ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte.
Il Tribunale, nell’ambito di un ampio ragionamento che passa in rassegna tutti gli atti normativi succedutisi nel corso del tempo, il sistema delle fonti di diritto nonché il bilanciamento degli interessi coinvolti, afferma che, con l’art. 11-octies, co. 2, “lo Stato Italiano s’è reso post factum deliberatamente inadempimente alla direttiva (48/2008), creando un caso limite nel quale l’autorità giudiziaria, usando gli strumenti ordinari di interpretazione, riconosciuti dall’ordinamento, non è più ragionevolmente in grado di interpretare l’art. 125 sexies TUB (ex dlgs n. 141/2010) come integrato dall’art. 2 del dl 73/2021, in conformità alla corrispondente previsione della Direttiva, come interpretata dalla Corte di Giustizia. Il conflitto tra le interpretazioni (Banca d’Italia vs Corte di Giustizia) genera qui una vera e propria antinomia riguardo all’estinzione anticipata dei contratti sottoscritti anteriormente al 25 luglio 2021”.
Il problema dunque si pone per tutti i contratti ante “Decreto sostegni bis”, per i quali il richiamo alle circolari di Banca d’Italia che escludevano il ristoro delle componenti c.d. up front è incompatibile con il dettato della sentenza Lexitor che ha superato qualsivoglia distinzione in ordine alle voci di costo, fissando l’obbligo per gli intermediari di restituire – rectius ridurre – il costo totale del credito, ivi inclusi i costi a maturazione “immediata”.
L’ordinanza di remissione contiene inoltre un richiamo al provvedimento del Collegio ABF di Roma, del 6 settembre 2021, con cui è stata rimessa la questione al Collegio di Coordinamento ABF, nella parte in cui afferma che “in nessun caso la normativa secondaria emanata da Bankitalia potrebbe porsi in contrasto con la corretta interpretazione dell’art. 125 sexies TUB sancita dalla Corte Europea”, nonché al Tribunale di Savona che ha prospettato una secca alternativa sul tema “o si ritiene che l’art. 125 sexies sia una possibile interpretazione conforme alla normativa europea ed alla giurisprudenza della Corte oppure, a fronte dell’evidente contrasto fra diritto interno e diritto unionale non potrebbe che procedersi alla parziale disapplicazione dell’art. 11 octies l. 106/2021″.
Come noto ai commentatori della questione, il Collegio di Coordinamento ABF, con una decisione (15.10.2021) lontana dai principi che regolano il sistema delle fonti, ha negato espressamente l’adesione alle valutazioni del Giudice di Savona e del Collegio ABF di Roma, ripiegando su una decisione che ha ripristinato la distinzione tra gli oneri up front e recurring che ha rappresentato un imponente passo indietro rispetto alla sua precedente dell’11 dicembre 2019. Tuttavia, con la medesima decisione, il Collegio di Coordinamento ha paventato un’ipotesi di incostituzionalità della norma rispetto alla quale, però, ha comunicato l’impossibilità, nella sua veste di Arbitro, di poter sollevare direttamente la questione al Giudice delle leggi.
Ci ha pensato però il Tribunale di Torino che dà continuità alle decisioni giurisprudenziali che si sono succedute nel corso degli ultimi 2 anni e, in particolar modo, in seguito alla citata novella legislativa.
Sarà dunque necessario attendere il pronunciamento della Corte per porre la parola fine ad una questione che si protrae da anni.
Qui il testo dell’Ordinanza del Tribunale di Torino
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